Hollen Sie sich unnötige Anwaltskosten zurück! Sicherlich garantiert kein Rechtsanwalt den Erfolg eines Klageverfahren. Aber Klagen gegen die ““Wirecard-AG““, ““Erst-&-Young-Wirtschaftsgesellschaft-GmbH““ oder die ““BAFIN““ (Schreibweise gemäß Google-Status) machen nur die Rechtsanwaltsgroßkanzleien reich, bedeuten für die Verbraucher aber nur „dem guten Geld noch schlechtes Geld hinterher zu werfen.“ Wer auf eigene Kosten oder mit der Kostendeckung einer Rechtsschutzversicherung solche Klagen finanziert hat, sollte zur Kenntnis nehmen, dass eine Regressmöglichkeit gegenüber den Rechtsanwälten besteht. Vorausgesetzt, es gelingt der Nachweis, dass solche Klagen mangels Erfolgsaussicht nicht geführt werden durften.
Kreditpunkt 1.)
Das Klagekonzept einiger Kanzleien beruht darauf, für viele Geschädigte im Bank- und Kapitalmarktrecht eine Standardklage zu entwerfen. Für jeden Mandanten passend, es wird nur noch der Name und die Zeichnungssumme variiert. Dass muss nicht per se von Nachteil sein, wenn der Sachverhalt für die individuelle Klage zutreffend ist oder zumindest nicht zu extrem abweicht. Fakt ist aber, die beklagte Partei braucht nicht eine Lösung für eine Einzelklage, sondern muss ins Kalkül ziehen, dass das Ergebnis für eine Klage oder eines gerichtlichen Vergleichs für alle weiteren Kläger übernommen werden kann. Nach meiner Erfahrung bedeutet es, in der ersten Instanz kommt es fast nie zu einem akzeptablen Ergebnis sondern es werden sämtliche Instanzen bis zum Bundesgerichtshof werden genutzt.
Auswirkungen auf das Kostenrisiko:
Das Kostenrisiko soll an Beispielen von Klagen mit jeweiligen Streitwerten von 5.000,01 €, 10.000,00 € und 25.000,00 € verdeutlich werden. Dargestellt werden die Kosten des eigenen – und des gegnerischen Anwalts und die Gerichtskosten, ohne eine Vergleichsgebühr, Fahrkosten, Abwesenheitsgelder, wodurch die Kosten zusätzlich ansteigen. Üblich ist auch ein außergerichtliches Aufforderungsschreiben, wodurch vorgerichtliche Anwaltskosten entstehen. Diesbezüglich werden nur die Kosten des eigenen Anwalts aufgelistet. Verliert man den Prozess, was bei Klagen gegen die ““Wirecard““, die ““BaFin““ oder gegen ““Ernst- und Young-Wirtschafts-prüfungsgesellschaft-GmbH““ sehr wahrscheinlich ist, muss auch der gegnerische Anwalt zudem bezahlt werden.
Vorauszuschicken ist noch, Anwaltskosten und Gerichtskosten sind gesetzliche Gebühren, d.h. diese Gebühren müssen in voller Höhe von Gesetzes wegen in Rechnung gestellt werden. Bei den außergerichtlichen Gebühren hat der Anwalt einen Spielraum für die Festlegung der Höhe. Die folgenden Werte sind mit dem Foris Prozesskostenrechner (foris.com/prozesskostenrechner) nach dem Rechtsanwalts-vergütungsgesetz, Stand vom 01.01.2021 berechnet worden.
1.) Bei einer eingeklagten Summe von 5.000,01 € entstehen außergerichtliche Kosten von 627, 13 €, für die erste Instanz beim Landgericht von 2.612,44 €, für die zweite Instanz beim Oberlandesgericht von 3.374,56 €, insgesamt von 6.614,13 €. Bei einer anschließenden Revision kommen zusätzlich 4.484,76 € hinzu, Endsumme von 11.098,89 €.
2.) Bei einer eingeklagten Summe von 10.00,00 € entstehen außergerichtliche Kosten von 973,66 €, für die erste Instanz beim Landgericht von 4.023,97 €, für die zweite Instanz beim Oberlandesgericht von 5.203,30 €, insgesamt von 10.200,93 €. Bei einer anschließenden Revision kommen zusätzlich 6.930,62 € € hinzu, Endsumme von 17.131,55€.
3.) Bei einer eingeklagten Summe von 25.00,00 € entstehen außergerichtliche Kosten von 1.375,88 €, für die erste Instanz beim Landgericht von 5.804,86 €, für die zweite Instanz beim Oberlandesgericht von 7.515,94 €, insgesamt von 14.696,68 €. Bei einer anschließenden Revision kommen zusätzlich 10.007,06 € hinzu, Endsumme von 24.703,74 €.
Realistisch betrachtet, muss nicht jeder Kläger bis zum Bundesgesetzhof klagen. Erfahrungsgemäß reicht es aus, wenn ein Kläger bei identischen „Standard-Klagen“ beim Bundesgesetzhof klagt. Die untergeordneten Gerichte richten sich nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs. Aber bis zu einem Urteil des Bundesgerichtshofs kann es einige Jahre dauern, bis dahin entscheiden die Gerichte nach ihrer Rechtsauffassung. Möglich sind unterschiedliche Urteile von Land- und Oberlandesgerichten, wobei die Landgerichte im Regelfall sich wiederum nach ihrem zuständigen Oberlandesgericht orientieren.
Dementsprechend kann man für die meisten Kläger von einem Kostenrisiko bis zum Oberlandesgericht ausgegangen werden, bei Streitwerten von 5.000,01 € bis 10.000,00 € überragen die Prozesskosten die Klagesummen.
Ab einem eingeklagten Betrag von 11.500,00 € überragt die eingeklagte Summe das Kostenrisiko. Letztlich kann jeder sich mit einen Kostenrechner selbst das Kostenrisiko berechnen.
Andere Kostenverläufe als die Kostenrechner wiedergeben sind denkbar, wenn in der ersten Instanz gewonnen oder sich verglichen wird, oder die zweite Instanz mit ähnlichem Ergebnis endet. Aber die Gegenseite wird vermutlich alle Instanzen nutzen und sich nicht vergleichen. Dafür steht zu viel auf dem Spiel.
Deshalb sprechen die wahrscheinlicheren Gründe für ein „worse case“. Dass heißt, ein gutes Ende ist nicht anzunehmen.
Unter einem „worse case“ verstehe ich, eine Abweisung der Klage beim Oberlandesgericht und das Urteil wird rechtskräftig.
Ich bin kein Pessimist, aber ein solches Risiko ist nach meiner Einschätzung mit erhöhter Wahrscheinlichkeit möglich und mit guten Argumenten begründbar, dazu die folgenden Ausführungen:
Hindernisse für den Weg zu einer erfolgreichen Klage:
Meines Wissens basieren die Klagen auf die Sonderprüfung/den Bericht der KPMG vom 27.04.2020 und das objektiv falsche Testat (bedeutet eine falsche Abschlussbeurteilung über die Richtigkeit der Bilanz), das von der ““Ernst- & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH“““ vergeben wurde.
Der Bericht der KPMG ist im Internet öffentlich zugänglich. Die KPMG setzt sich im Auftrag der ““Wirecard-AG““ mit den Vorwürfen der Financial Times auseinander und untersucht nicht (!) die konkrete Tätigkeit der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““, Deutschland.
Andere Informationsquellen aus der Sphäre der untersuchten Gesellschaften sind kaum zugänglich. Dafür spricht: Von Personen, die unmittelbar mit der Prüfung befasst waren, kann man nicht erwarten, ein Geständnis eigener Fehler und die Übernahme der Verantwortung zu erhalten. Dieser Personenkreis wird anwaltlich beraten und nach der ersten im Internet veröffentlichen Notiz bestreiten die Anwälte von ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ jede Pflichtverletzung.
Andere Personen wie zum Beispiel die Verantwortlichen von der ““Wirecard- AG““ werden angesichts der laufenden Ermittlungen im Strafverfahren sich nicht selbst belasten und von dem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen, dass könnte auch für die Vertriebspartner (Third Party Acquiring Partnern) und Treuhändergesellschafter nebst Gesellschafter zutreffen.
Die involvierten Banken sind an das Bewahren des Bankgeheimnisses gebunden.
In der Beschaffung interner Informationen liegt das erste Problem begründet:
Nach dem Prozessrecht müssen die Kläger die Pflichtverletzung der Mitarbeiter der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft- GmbH““ substantiiert, d.h. konkret mit Details, behaupten und im Fall des Bestreitens beweisen können.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein Vortrag schlüssig und ausreichend substanziiert, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (vgl. nur Senat, Beschl. v. 02.04.2009 – V ZR 177/08 ; Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR – 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 6; Beschl. v. 12.10.2017 – V ZR – 17/17, juris Rn. 10 m. w. Nachw.). Die Angabe von Einzelheiten zu dem Zeitpunkt und dem Ablauf bestimmter Ereignisse ist nicht er-forderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung sind (Senat, Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 7). Eine Partei darf grundsätzlich auch Tatsachen behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. Die Grenze, bis zu der dies zulässig ist, ist erst erreicht, wenn das Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte den Vorwurf begründet, eine Behauptung sei „ins Blaue hinein“ aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen, und stelle sich deshalb als Rechtsmissbrauch dar (Senat, Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 9).
Übertragen auf die Klagen obliegt es den Klägern konkrete Verfehlungen vorzutragen, können sich hierbei aber auch auf Indizien (Hilfstatsachen, die Schlüsse auf Tatsachen ermöglichen) stützen.
Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung ist der Inhalt des Vertrages zwischen der ““Wirecard-AG““ und der ““Ernst & Young Wirtschaftsberatungsprüfungsgesellschaft GmbH““. Üblicherweise vereinbaren die Parteien in der vertraglichen Beziehung den Umfang und das Entgelt für den Prüfungsauftrag. Unter anderen werden die Prüfungsfelder und die Art der Prüfung bestimmt. Ohne eine exakte Kenntnis des Vertragsinhalts ist es nicht möglich, die geschuldeten Pflichten zu ermitteln. Verbleibt nur die Option die Pflichten nach sonstigen Standards zu bestimmen.
Anknüpfungspunkt sind das Testat und die Standards für die Prüfungstätigkeit einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, möglicherweise sind es solche objektiven Indizien, die weiterhelfen, Schlüsse auf die Pflichtverletzung der Mitarbeiter der ““Wirecard-GmbH““, der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH““ zu ziehen.
Aber welche Bedeutung haben das Testat und die Prüfungsstandards als Indizien für die Klage?
Hintergrund: Seit der Finanzkrise im Jahr 2008 sind die Anforderungen zur gesetzlichen Abschlussprüfung von Unternehmen, Banken und Versicherungen, die am Kapitalmarkt aktiv sind, reformiert worden. Das Testat des Abschlussprüfers ist nicht nur eine Art „Formel-Testat“, sondern wurde inhaltlich um die sogenannten Key Audit Matters erweitert.
Key Audit Matters sind besonders wichtige Sachverhalte der Prüfung und umfassen eine Beschreibung der vom Abschlussprüfer als bedeutsam beurteilten Risiken. Dazu gehören wesentlich falsche Darstellungen (auch aufgrund von Betrug), die entsprechenden Reaktionen des Abschlussprüfers sowie eventuelle wichtige Feststellungen.
Auch die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ hat ihr Testat mit Key Audit Matters ausgestattet. Leider sind nur Auszüge einiger Passagen der Key Matter im Internet auf einer Homepage einer renommierten Wirtschaftszeitschrift zu finden. Aus ihnen deutet sich aber an, welche Maßnahmen im Rahmen der Prüfungstätigkeit von ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ ausgeführt wurden, um den vereinbarten Pflichten gerecht zu werden.
Ein Key Audit Matter des Bestätigungsvermerks betrifft den Sachverhalt in Singapur und dieser war, laut der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““, aufgrund der Komplexität und des zeitlichen Umfangs der Aufklärungsarbeiten […] einer der bedeutsamsten Sachverhalte.
Im Zuge der durchgeführten Abschlussprüfung würdigte die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ auch die Erkenntnisse unabhängiger Dritter und der internen Compliance Abteilung von der ““Wirecard-AG““ sowie Einschätzungen von Funktionsträgern der betroffenen Gesellschaften, Lieferanten, Kunden und einbezogenen Rechtsanwälten.
Zudem setzte die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ eigene forensische Experten ein.
Schlussendlich kommt die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ zu dem Urteil, dass keine Einwendungen gegen die bilanzielle Behandlung von Sachverhalten auf Grundlage der Erkenntnisse aus Untersuchungen, die aufgrund von Beschuldigungen eines Hinweisgebers in Singapur durchgeführt wurden, sich ergeben.
Bezugnehmend auf diesen Sachverhalt weist die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ auch auf eine Angabe im Anhang hin, die eine retrospektive Anpassung der Konzernbilanz und der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung 2017 erläutert. Auch und trotzdem, wenn damit aus bilanzieller Sicht der Sachverhalt in Singapur abgeschlossen scheint, schickt ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ einleitend zu den Key Audit Matters eine Einschränkung voraus: Aufgrund der Unsicherheiten hinsichtlich laufender und/oder ggf. zukünftiger Rechtsstreitigkeiten sowie hinsichtlich möglicher neuer Erkenntnisse der aufgrund der Anschuldigungen geführten Ermittlungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass Einschätzungen […] zukünftig anders ausfallen können.
In den Bestätigungsvermerken für die “““Wirecard-GmbH“““ für die Konzernabschlüsse 2017 und 2018 weist die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft- GmbH““ darauf hin: Hinreichende Sicherheit ist ein hohes Maß an Sicherheit, aber keine Garantie dafür, dass eine […] durchgeführte Prüfung eine wesentliche falsche Darstellung stets aufdeckt. Ergänzend wird die Information gegeben, die vom Gesetzgeber vorgeschriebene Prüfung der Unternehmensabschlüsse durch Wirtschaftsprüfer/bzw. vereidigte Buchprüfer ist keine Vollprüfung sämtlicher Geschäftsvorgänge eines abgelaufenen Jahres.
Damit wird bereits deutlich, dass mit der Ausstellung eines Testats nur eine relative Garantie für alle Geschäftsvorgänge vergeben wird.
Prüfungsqualität des Testats
Der erste Eindruck, basierend nur auf den öffentlich zugänglichen Informationen, lässt sich so zusammenfassen: Eine nachlässige Arbeitsmethodik und eine Pflichtverletzung der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ lässt sich nicht begründen.
Im Gegenteil: Wer die Key Audi Matters gelesen hat, war gewarnt oder konnte nicht auf das Testat vollständig vertrauen. Mehr spricht dafür, dass die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH“““ die üblichen Standards beachtet hat, aber nur zu einer anderen, aber zum damaligen Zeitpunkt vertretbaren Beurteilung gekommen war. Demnach wurde die im Verkehr übliche Sorgfalt beachtet und daraus kann unter keinen Umständen ein Schadensersatzanspruch abgeleitet werden.
Vermutlich vereinbarten die ““Wirecard-AG““ und die ““Ernst & Young Wirtschafts-prüfungsgesellschaf-GmbH““ die für solche Verträge geltenden Standards des „Instituts für Wirtschaftsprüfung“, abgekürzt (IDW). Diese Standards sind nur eine gesetzlich nicht verbindliche Empfehlung des IDW, wie eine Bilanz zu prüfen ist, die im Regelfall auch beachtet werden. Welche Aspekte der Prüfung beachtet werden, liegt aber im pflichtgemäßen Ermessen des Abschlussprüfers. Ihm steht es zu, im Einzelfall und bezogen auf die Besonderheiten der Sache die Art und den Umfang der Prüfungsdurchführung zu bestimmen. Dabei ergeben sich die im Einzelfall zu beachtenden Kriterien unbeschadet der Eigenverantwortlichkeit auch aus der Berufsauffassung (IDW PS 200 Tz.2). Auch die im HGB (Handelsgesetzbuch) enthaltenen Regelungen zur Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts bestimmen nur den grundsätzlichen Ansatz der Prüfung, enthalten jedoch keine gesetzlichen Bestimmungen über die konkrete Durchführung der Prüfung. Es sind alles nur Hinweise auf die erwartete Qualität. Trotzdem darf der Wirtschaftsprüfer die Prüfung nach seinem Ermessen erledigen. Liegen Abweichungen vom IDW – etc. vor, die noch im Rahmen der Ermessensausübung nachvollziehbar bleiben, liegt der Fehler nicht in der Abweichung von den IDW – Standards.
Stellt man in diesem Kontext das Testat der ““Ernst & Young Prüfungsgesellschafts- GmbH““, bedeutet dessen Fehlerhaftigkeit nicht automatisch eine Pflichtverletzung. Angesichts des Ermessens- und damit wohl auch verbunden, des Beurteilungsspielraums über die Art- und Weise der Prüfung, ist es durchaus denkbar, dass selbst bei einem objektiv falschen Testat keine Pflichtverletzung vorliegt. Dass trifft umso mehr zu, wenn die Fehlerhaftigkeit erst später aufgrund neuer Erkenntnis deutlich wird.
Solange der Nachweis nicht gelingt, dass die Pflichtverletzung im Werdegang der Prüfung liegt, bewiesen durch konkrete und beweisbare TATSACHEN; nicht aufgrund von Spekulationen. Vermutungen, Schlussfolgerungen oder „Besserwissertun“, kann keine Schadensersatzklage erfolgt haben.
Exemplarisch ist in Erinnerung zu rufen, dass sowohl die KPMG (Sonderprüfung) als auch die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft- GmbH““ einen Sachverhalt mit mutmaßlich hoher Professionalität, aber unterschiedlichen Ergebnissen einer Prüfung unterzogen haben. Woher wird die Gewissheit gewonnen, dass die Prüfung der KPMG eine Exante-Überprüfung war, d.h. nur unter Berücksichtigung der damals nach den üblichen Standards zu prüfenden Ermessen ist und hierbei Unzulänglichkeiten festgestellt wurden. Davon kann nicht ausgegangen werden, da dazu die gesamte Arbeit der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH“ auf den Prüfstand gestanden haben müsste. Die KPMG hat aber nur überprüft, nach ihrem Ermessen und ihrer Prüfungsmethode, ob das Testat zutreffen war. Dassr eicht für den Nachweis einer Pflichtverletzung der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft- GmbH““ nicht aus. Solche Prüfungen kosten in der Regel mehr als 1. Millionen Euro.
Wissen muss man, dass eine Abschlussprüfung lediglich die Gesetzeskonformität der Rechnungslegung der Jahresbeziehungsweise Konzernabschlüsse und der dazugehörigen Lageberichte dokumentiert. Sie beurteilt dagegen nicht, ob sich ein Unternehmen in einer „gesunden“ wirtschaftlichen Lage befindet. Investoren sollten sich dieser potenziellen „Erwartungslücke“ bewusst sein und das Testat des Abschlussprüfers entsprechend interpretieren. Eine vollständige Prüfung sämtlicher Geschäftsvorgänge wird nicht geschuldet!
Hypothetische Unterstellung zugunsten der Kläger:
Unterstellt man einmal, weitgehend unrealistisch, dass es den Kläger gelingt, in Kenntnis des sich aus dem Vertrag zwischen der ““Wirecard- AG““ mit der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ bedingten Pflichten in der Klageschrift hinreichend substantiiert solche darzustellen, wozu im Prinzip die Vorlage des gesamten Vertragstextes und unter Umständen eine Erörterung der verkehrsüblichen Modalitäten bei der Prüfungstätigkeiten anhand der IDW – Standards etc. notwendig wäre, so erfordert ein substanziierter Vortrag weiter, worin die Verletzung dieser Pflichten bestehen soll.
Angesichts der Professionalität der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft- GmbH““ wäre es naiv, davon auszugehen, dass handwerkliche Fehler begangen wurden. Wie sich aus den obigen Auszügen einer Wirtschaftszeitschrift eruiert werden kann, arbeitete die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH“““ sehr umfangreich und sorgfältig. Zum Beispiel wurden bei der Überprüfung der Bilanz der ““Wirecard-AG“““ als Informations- und Erkenntnisquelle unabhängige Dritte, die interne Compliance Abteilung der ““Wirecard-AG““, den Funktionsträger der betroffenen Gesellschaften, Lieferanten, Kunden und einbezogene Rechtsanwälte und eigene forensische Experten genutzt. Diese Herangehensweise deutet daraufhin, dass die üblichen Prüfungsstandards eingehalten wurden.
Vielleicht war es so, dass die „““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ nur Opfer der unredlichen Handlungen Dritter geworden ist. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist nicht Interpol und selbst die Bafin bemerkte lange Zeit keine Unzulänglichkeiten.
Erschwerend kommt der Aspekt des Mitverschuldens hinzu. Jeder Geschädigte/Kläger ist gemäß § 254 Abs. 1 BGB dazu verpflichtet, den Schaden so gering wie möglich zu halten und solche Maßnahmen zu ergreifen, die zu einer Verringerung des Schadens führen oder muss verhindern, dass der Schaden anwächst.
Es stellt sich die Frage, wann bestand der erste Zeitpunkt, um durch einen frühzeitigeren Verkauf der Aktien die Höhe des Schadens geringer zu halten. Hierzu ist es notwendig, sich einmal das weitere Umfeld der Ereignisse, um die „““Wirecard- AG“ anzusehen.
Im Mai 2017 erstattete die BaFin Strafanzeige gegen den Börsenspekulanten Perring und anderen Spekulanten. Die Angezeigten hatten auf den Absturz der ““Wirecard – AG – Aktie“““ gewettet.
Die BaFin erwog trotz ihrer Beschäftigung im Umfeld der ““Wirecard-AG“““ keine rechtlichen Maßnahmen gegen die “““Wirecard-AG““. Naheliegend war es doch gewesen, dass die BaFin der Frage nachgegangen wäre, warum die Spekulanten an-nahmen, der Kurs der ““Wirecard-AG““ Aktie würde sinken. Ob dieses geschehen ist, weiß ich nicht, jedenfalls hatte es keine große Bedeutung für die BaFin. Ob mangelnde Anhaltspunkte der Grund für eine unterlassende Ermittlung in dieser Richtung gewesen waren oder schlicht die BaFin unzureichend aufgestellt war, mag dahin gestellt bleiben.
Jedenfalls signalisierte die BaFin keine Gefahr für die ““Wirecard- AG““- Aktie. Die BaFin hat auch keine Pflichten gegenüber den Aktionäre sondern prüft nur im allgemeine Interesses des Funktionierens des Kapitalmarkts. Daher begeht sie auch keine Pflichtverletzung gegenüber den Anlegern.
Im Jahr Februar 2017 prüfet die BaFin-Bankenaufsicht gemeinsam mit der Bundesbank, ob die ““Wirecard-AG““ als Finanzholding und nicht als Bank einzustufen ist. Die BaFin kam zu dem Ergebnis, dass lediglich die ““Wirecard-Bank““, aber nicht der Gesamtkonzern, der Bankenaufsicht untersteht.
Die EZB (Europäische Zentralbank) schließt sich dieser Beurteilung an.
Im Juni/Juli 2017 untersucht die BaFin das Kreditgeschäft der ““Wirecard““-Bank im Rahmen einer Sonderprüfung. Die „“Wirecard-Bank““ ist eine direkte Tochter der ““Wirecard-AG““. Das Inhaberkontrollverfahren der BaFin, der Bundesbank und der EZB endet mit einem positiven Bescheid im Jahr 2019.
Obwohl die Financial Times ab 2018 Bedenken gegen die Seriosität der Wirecard AG veröffentlichte. Hierauf wiesen andere Zeitschriften hin. Die Anleger hatten demnach Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der ““Wirecard-AG““ erlangen können, bevor der Kurs ins bodenlose Rutschen kam. Wägt man die Tätigkeiten der BaFin, der Bundesbank und der EZB gegen die Publikationen ab, wird ein Mitverschulden der Anleger m. E. nicht vorliegen. Von einem Anleger kann nicht erwartet werden, zu beurteilen, ob die BaFin, die Bundesbank oder die EZB besser richtig oder falsch lagen.
Aber muss die „““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ richtiger bei ihrer Beurteilung sein.
Keine weitergehenden Pflichten als die BaFin oder EZB:
Aber eine andere Schlussfolgerung lässt sich aus den Tätigkeiten der BaFin etc. ableiten. Angesichts einer derart intensiven Prüfung der nationalen und internationalen Aufsichtsbehörden zu den Geschäften der ““Wirecard-AG““ in der internationalen Finanzwelt kann nicht ernsthaft von der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH““ gefordert werden, noch weitergehendere, noch intensivere Tätigkeiten zu entfalten. Womöglich noch mit anderen Mitteln als der BaFin, der Bundesbank und der EZB oder Interpool zur Verfügung stehen.
Die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH hat nicht deren Rechte und Eingriffs- und Überprüfungsmöglichkeiten.
Deren Aufgabe beschränkte sich auf die Bilanzprüfung, nicht auf eine internationale staatsanwaltschaftliche Ermittlungstätigkeit.
Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft kann nur Fragen beim Auftraggeber und gegenüber Banken und Dritten stellen. Wenn dieses geschehen sein sollte, stellt sich die weitere Frage, ob solchen Auskünften Glaube geschenkt werden durfte. Warum sollte die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH“““ angesichts der Strafverfolgung der Spekulanten (Perring) durch die BaFin und fehlenden Maßnahmen gegen die ““Wirecard-AG““ Zweifel an der Loyalität ihres Auftraggebers hegen.
Angeblich soll auf der Basis eines bedingter Schädigungsvorsatz die Klage begründet werden.
Wer Schadensersatz nach Deliktsrecht beansprucht, §§ 826 BGB, 253 BGB, wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung, muss nicht nur eine Pflichtverletzung nachweisen. Erforderlich es ist auch der Nachweis einer Verschuldensform in Gestalt von direktem Vorsatz oder bedingtem Vorsatz erforderlich. Es genügt auch eine abgeschwächte Vorsatzform, der lat. so genannte dolus eventualis. Hier vermischen sich fahrlässiges Handeln und die Gleichgültigkeit hinsichtlich der Möglichkeit des Eintritts des Schadens. Der Schädiger erkennt zwar die Möglichkeit, dass sein Handeln schadensgeneigt ist, ihm ist es aber egal, ob der Schaden eintritt. Er nimmt den Schaden in Kauf, ihm ist die Schädigung eines anderen egal.
Der BGH formuliert, zum Vorsatz gehört und genüg es, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolge voraussehen konnte (sogenanntes kognitive Element = Wahrnehmung und Bewusstwerdung) und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder im Sinne eines bedingten Vorsatzes, jedenfalls, mag der Schädiger es auch nicht gewünscht haben, doch zur Erreichung seines Ziels billigend in Kauf genommen hat (voluntatives Element), BGH, NJW-RR 13, 550, Tz. 32; NJW 17 17, 250, Tz. 26.
Aus dem Internet ist zu entnehmen, dass die Rechtsanwälte, die die Kläger vertreten, zumindest einen bedingten Schädigungsvorsatz den Mitarbeiter der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ vorwerfen. Der Vorsatz muss sich auf den Schaden erstrecken, eine nur allgemeine Vorstellung über etwaige mögliche Schädigung genügt nicht (BGH WM 01, 1454/57). Zum Nachweis der Schädigungsabsicht hat der BGH festgestellt (BGH NJW-RR 12, 404; FfM WM 15, 1105, Feststellung 10), aus der Art und Weise, in der sich das sittenwidrige Verhalten kundtut, lässt sich häufig folgern, dass der Täter bezgl. der Schädigung vorsätzlich gehandelt hat (BGH WM 95, 885/95). Der Nachweis des bedingten Vorsatzes lässt sich oft nur dahin erbringen, der Schädiger so leichtfertigt gehandelt hat, dass daraus im Sinne eines Indizes gefolgert werden kann, er habe eine Schädigung des anderen Teils billigend in Kauf genommen (BGH NJW 08, 2245 Tz. 46).
besondere Anforderungen an einen Wirtschaftsprüfer:
Zu der Haftung eines Wirtschaftsprüfers hat der BGH im Urteil vom 12.03.2020 – VII ZR 236/19 festgestellt, kommt vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung eines Wirtschaftsprüfers nur in Betracht, wenn der Wirtschaftsprüfer einen Bestätigungsvermerk (Testat) nicht nur unrichtig vergeben hat, sondern die Aufgabe nachlässig erfüllt hat, zum Beispiel durch unzureichende Ermittlungen oder Angaben ins Blaue hinein und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Bestätigungsvermerks für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint.
Aus dem Urteil erschließt sich die Erkenntnis, allein die Tatsache eines unrichtigen Testats nicht ausreichend ist. Es müssen noch weitere Umstände hinzukommen, die eine gewissenlose Vergabe indizieren. Für den Begriff „Gewissenlosigkeit“ finden sich viele Umschreibungen. Vielleicht verbirgt sich dahinter ein verantwortungsloses Handeln. In diesem Fall käme es wieder auf die Einhaltung der üblichen Standards bei der Prüfung an, bzw. bei einer Abweichung, ob die Prüfung noch im Rahmen des Ermessens lag, das einem Prüfer bei der Festlegung der Methodik zugestanden wird.
Wer solche Standards einhält, prüft wie jeder Prüfer und nicht verantwortungslos, ansonsten müsste der gesamten Zunft eine gewissenlose Rücksichtslosigkeit als Vorwurf gereichen.
Letztlich obliegt es dem Kläger, die zusätzlichen Indizien zu liefern, die eine Beur-teilung der Rücksichtslosigkeit und der Gewissenlosigkeit ermöglichen. Das falsche Testat reicht nicht.
Deutlich ist aber und dem Ende der Ausführungen zugewandt, der Dreh- und Angelpunkt der Klage ist, ob überhaupt eine schuldhafte Pflichtverletzung vorliegt und eine Schädigungsabsicht mit bedingtem Vorsatz.
Argumente, die sich als Schlussfolgerung aus der Tätigkeit der KPMG ergeben, sind eigentlich nur Indizien. Es bleibt immer ein gewisser Spielraum, der mit Spekulation ausgefüllt werden muss. Wer nach Standards geprüft hat, kann durchaus zu einem anderen Ergebnis kommen, ohne pflichtwidrig oder gewissenlos gehandelt zu haben.
Nachvollziehbar ist es bei gutachterlichen Tätigkeiten für gerichtliche Verfahren. Oft kommen zwei Gutachter zu unterschiedlichen Resultaten.
Zu Guter Letzt: Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
Diese Rechtskonstruktion bedeutet, aus dem Vertrag zwischen der „““Wirecard AG und der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ leiten sich Schutzpflichten für die Kläger/Anleger ab. So etwas ist theoretisch möglich. Erfordert aber die Kenntnis des Vertrages. Es bedarf zudem des Nachweises und des Beweisens von Pflichtverletzungen. Es stellen sich die vergleichbaren Probleme wie sie bereits beschrieben wurden.
Fazit zur Pflichtverletzung
Der Nachweis einer Pflichtverletzung wird nach den Informationen, die sich aus dem Internet recherchieren lassen, nicht gelingen Es bleibt nur zu hoffen, dass die Anleg-er-/Kläger mehr „Pfeile im Köcher“ haben, als nur den Prüfungsbericht der KPMG und das objektiv falsche Testat.
Mit einem ganz großen Fragezeichen ist zu versehen, ob es einen Richter überzeugt, wenn ihm vorgetragen wird, vom falschen Ergebnis (Testat) auf eine Pflichtverletzung und gewissenlosem Handeln schließen zu können. Auch ist völlig offen, ob die Standards nicht beachtet wurden. Sollten die Standards eingehalten worden sein, kann man von einem fehlenden Vorsatz ausgehen. In diesem Fall wäre branchenüblich vorbildlich geprüft worden.
Sofern dieses nicht geschehen sein sollte, sondern nach dem Ermessen der Prüfer anders geprüft wurde, was zulässig ist, stellt sich die Frage der Vertretbarkeit der Prüfungstätigkeit der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ nach Ermessensgesichtspunkte.
Die Antwort wird ein Richter ohne Detail zur Prüfungstätigkeit der ““Ernst & Young Prüfungsgesellschaft-GmbH““ nicht beantworten können.
Für Beweisanträge, auch solche, die eine Gutachten betreffen, gelten prozessuale Grenzen. Es darf nur über behauptete Tatsachen Beweis erhoben werden Ein sogenannter Ausforschungsbeweisantrag ist unzulässig. Die Vernehmung eines Zeugen, die Erstellung eines Gutachtens darf nicht das Ziel verfolgen, erst neue, in der Klageschrift nicht behauptete Tatsachen zu gewinnen. Ein Beweismittel (Zeugen, Sachverständige, Urkunden, Augenschein) dient nur dazu, den Wahrheitsgehalt einer Behauptung als wahr oder unwahr festzustellen.
Zu der Behauptung einer Pflichtverletzung oder einer gewissenlosen Rücksichtslosigkeit müsste erst einmal ein konkreter Vortrag vorliegen. Die Angaben der KPMG in ihrer Darstellung der Sonderprüfung enthält keinen Sachverhalt, der konkrete Handlung der Mitarbeiter der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ beinhaltet. Zudem ist mehr als fraglich, ob andere Personen als die Mitarbeiter der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ weiterführende Angaben zu der Erstellung des Testats leisten können. Einen Beweisbeschluss auf Erstellung eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich der Einhaltung von Prüfungsstandards erlässt ein Richter aber erst, wenn ihm konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen solche Standards und/oder einem Fehlgebrauch des Ermessens gegeben werden.
Zu befürchten ist, dass die Kläger in mehrfacher Hinsicht darlegungs- und beweispflichtig bleiben. Ihnen es nicht einmal gelingt wird, die konkreten Pflichtverletzungen zu benennen und beweisen zu können.
Auf der sicheren Seite wäre man, wenn es interne Notizen von den Mitarbeitern der ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH““ gäbe.
Maßgeschneidert entsprechend den Feststellungen des BGH, Urteil vom 12.03.020 – VII ZR 239/19, in einem Fall, in dem die Wirtschaftsprüfer im Widerspruch zu einer internen Einschätzung einen positiven Bestätigungsvermerk abgaben.
Vermutlich sind die Bedenken der der Prozessfinanzierungsfirmen ähnlich schwerwiegend wie die meinige. Laut den Angaben im Internet sind Prozeßfinanzierer momentan nicht bereit, die Finanzierung der „Wirecard – AG – Klagen“ zu finanzieren. Sie sind der Meinung, die Klagen werden voreilig erhoben. Es fehlt ihnen der Nachweis des Vorsatzes mittels Emails etc.
Abschliessenden Fazit
Den Geschädigten ist ein Erfolg der eingereichten Klagen zu wünschen, auch deren Rechtsanwälten. Persönlich würde ich keinem Kläger die Klage gegen die ““Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft-GmbH““ empfehlen. Gerne würde ich die Beklagten vertreten.
Ausblick
Eine Klage mit nur geringen oder keinen Erfolgsaussichten, kann zu Regressansprüchen gegen den Rechtsanwalt führen, insbesondere wenn keine Belehrung über die geringen Erfolgsaussichten und das entsprechende Prozessrisiko geschehen ist. Scheitert die Klage, stellt sich die Frage der Erfolgsaussichten der Klage ein weiteres Mal, hierzu reicht oft nur ein professioneller Blick eines anderen Rechtsanwalts in die Urteilsgründe.
Dieser kann beurteilen, ob ein Rechtsanwalt gegen die Pflicht aus dem Anwaltsvertrag gehandelt hat, die es ihm verbietet, ein aussichtsloses Klageverfahren für den Mandanten zu initiieren.
Wer nach einem verlorenen Prozess sich die Frage stellt, ob ein Regress gegen seinen Rechtsanwalt zu empfehlen ist, darf mich gerne kontaktieren.