Menu

Klage mit geringen Erfolgsaussichten gegen die Wirtschaftsprüfer von „Wirecard AG“. Wer möchte gern als „Spielverderber“ die Hoffnungen der Wirecard AG – Anleger einen Dämpfer verpassen. Aber wer auf eigene Kosten gegen die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH die Klage erhebt, sollte sich der Risiken bewusst sein. Das Klagekonzept einiger Kanzleien beruht darauf, für viele Geschädigte im Bank- und Kapitalmarktrecht eine Standardklage zu entwerfen. Für jeden Mandanten passend, es wird nur noch der Name und die Zeichnungssumme variiert. Dass muss nicht per se von Nachteil sein, wenn der Sachverhalt für die individuelle Klage zutrifft oder zumindest nicht zu extrem abweicht. Fakt ist aber, die beklagte Partei braucht nicht eine Lösung für eine Einzelklage, sondern muss ins Kalkül ziehen, dass das Ergebnis für eine Klage oder eines gerichtlichen Vergleichs für alle Kläger über-nommen werden kann. Nach meiner Erfahrung bedeutet es, in der ersten Instanz kommt es fast nie zu ak-zeptablen Vergleichen, sondern ohne die zweite Instanz endet ein Rechtsstreit nicht, zum Teil muss erst bis zum Bundesgerichtshof geklagt werden.

Auswirkungen auf das Kostenrisiko:

Das Kostenrisiko soll an Beispielen von Klagen mit jeweiligen Streitwerten von 5.000,01 €, 10.000,00 € und 25.000,00 € verdeutlich werden. Dargestellt werden die Kosten des eigenen – und des gegnerischen An-walts und die Gerichtskosten, ohne eine Vergleichsgebühr, Fahrkosten, Abwesenheitsgelder. Üblich ist auch ein außergerichtliches Aufforderungsschreiben, wodurch vorgerichtliche Anwaltskosten entstehen. Diesbe-züglich werden nur die Kosten des eigenen Anwalts aufgelistet. Möglich ist aber auch, dass der Gegner ein-en Anwalt außergerichtlich beauftragt, dadurch verdoppeln sich die vorgerichtlichen Kosten.

Vorauszuschicken ist noch, die gerichtlichen Anwaltskosten und Gerichtskosten sind gesetzliche Gebühren, d.h. diese Gebühren müssen in voller Höhe von Gesetzes wegen in Rechnung gestellt werden. Bei den außergerichtlichen Gebühren hat der Anwalt einen Spielraum für die Festlegung der Höhe. Die folgenden Werte sind mit dem Foris Prozesskostenrechner (foris.com/prozess-kostenrechner) nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz mit Stand vom 01.01.2021 berechnet worden. (Für die Richtigkeit wird keine Garantie übernommen.)

1.) Bei einer eingeklagten Summe von 5.000,01 € entstehen außergerichtliche Kosten von 627, 13 €, für die erste Instanz beim Landgericht von 2.612,44 €, für die zweite Instanz beim Oberlandesgericht von 3.374,56 €, insgesamt von 6.614,13 €. Bei einer anschließenden Revision kommen zusätzlich 4.484,76 € hinzu, Endsumme von 11.098,89 €.

2.) Bei einer eingeklagten Summe von 10.00,00 € entstehen außergerichtliche Kosten von 973,66 €, für die erste Instanz beim Landgericht von 4.023,97 €, für die zweite Instanz beim Oberlandesgericht von 5.203,30 €, insgesamt von 10.200,93 €.Bei einer anschließenden Revision kommen zusätzlich 6.930,62 € € hinzu, Endsumme von 17.131,55€.

2.) Bei einer eingeklagten Summe von 25.00,00 € entstehen außergerichtliche Kosten von 1.375,88 €, für die erste Instanz beim Landgericht von 5.804,86 €, für die zweite Instanz beim Oberlandesgericht von 7.515,94 €, insgesamt von 14.696,68 €. Bei einer anschließenden Revision kommen zusätzlich 10.007,06 € hinzu, Endsumme von 24.703,74 €.

Realistisch betrachtet, muss nicht jeder Kläger bis zum Bundesgesetzhof klagen. Erfahrungsgemäß reicht es aus, wenn ein Kläger bei identischen „Standard-Klagen“ beim Bundesgesetzhof klagt. Die untergeordneten Gerichte richten sich nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs. Aber bis zu einem Urteil des Bundesgerichts-hofs kann es einige Jahre dauern, bis dahin entscheiden die Gerichte nach ihrer Rechtsauffassung. Möglich sind unterschiedliche Urteile von Land- und Oberlandesgerichten, wobei die Landgerichte im Regelfall sich wiederum nach ihrem zuständigen Oberlandesgericht orientieren. Entsprechend kann man für die meisten Kläger von einem Kostenrisiko bis zum Oberlandesgericht ausgegangen werden, bei Streitwerten von 5.000,01 € bis 10.000,00 € überragen die Prozesskosten die Klagesummen. Ab einem eingeklagten Betrag von 11.500,00 € überragt die eingeklagte Summe das Kostenrisiko. Letztlich kann jeder sich mit einen Kostenrechner selbst das Kostenrisiko berechnen lassen. Andere Kostenverläufe als die Kostenrechner wie-dergeben sind denkbar, wenn in der ersten Instanz gewonnen oder sich verglichen wird, oder die zweite In-stanz mit ähnlichem Ergebnis endet.

Höhere Wahrscheinlichkeit für ein “worse case” der Kläger

oder ein schlimmes Ende droht:

Unter einem „worse case“ verstehe ich, eine Abweisung der Klage beim Oberlandesgericht und das Urteil wird rechtskräftig. Ich bin kein Pessimist, aber ein solches Risiko ist nach meiner Einschätzung mit erhöhter Wahrscheinlichkeit möglich und mit guten Argumenten begründbar, dazu die folgenden Ausführungen:

Hindernisse für den Weg zu einer erfolgreichen Klage:

Meines Wissens basieren die Klagen auf die Sonderprüfung/Bericht der KPMG vom 27.04.2020 und das objektiv falsche Testat (bedeutet eine falsche Abschlussbeurteilung über die Richtigkeit der Bilanz), das von der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH vergeben wurde. Der Bericht der KPMG ist im In-ternet öffentlich zugänglich. Die KPMG setzt sich im Auftrag der Wirecard AG mit den Vorwürfen der Fin-ancial Times auseinander und untersucht nicht (!) die Tätigkeit der Ernst & Young Wirtschaftsprü-fungsgesellschaft GmbH, Deutschland. Andere Informationsquellen sind kaum zugänglich. Dafür spricht: Von Personen, die unmittelbar mit der Prüfung befasst waren, kann man nicht erwarten, ein Geständnis ei-gener Fehler und die Übernahme der Verantwortung zu erhalten. Dieser Personenkreis wird anwaltlich be-raten und nach der ersten im Internet veröffentlichen Notiz bestreiten die Anwälte von Ernst & Young Wirt-schaftsprüfungsgesellschaft GmbH jede Pflichtverletzung. Andere Personen wie zum Beispiel die Verant-wortlichen von der Wirecard AG werden angesichts der laufenden Ermittlungen im Strafverfahren sich nicht selbst belasten und von dem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen, dass könnte auch für die Vertriebspartner (Third Party Acquiring Partnern) und Treuhändergesellschafter nebst Gesellschafter zutref-fen. Die involvierten Banken sind an das Bewahren des Bankgeheimnisses gebunden.

Hierin liegt das erste Problem begründet:

Nach dem Prozessrecht müssen die Kläger die Pflichtverletzung der Mitarbeiter der Ernst & Young Wirt-schaftsprüfungsgesellschaft GmbH substantiiert, d.h. konkret mit Details, behaupten und im Fall des Be-streitens beweisen können. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein Vortrag schlüssig und ausrei-chend substanziiert, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (vgl. nur Senat, Beschl. v. 02.04.2009 – V ZR 177/08 ; Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR – 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 6; Beschl. v. 12.10.2017 – V ZR – 17/17, juris Rn. 10 m. w. Nachw.). Die Angabe von Einzelheiten zu dem Zeitpunkt und dem Ablauf bestimmter Ereignisse ist nicht er-forderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung sind (Senat, Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 7). Eine Partei darf grundsätzlich auch Tatsachen behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. Die Grenze, bis zu der dies zulässig ist, ist erst erreicht, wenn das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf begründet, eine Behauptung sei „ins Blaue hinein“ aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen, und stelle sich deshalb als Rechtsmissbrauch dar (Senat, Beschl. v. 12.06.2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 9).

Übertragen auf die Klagen gegen die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH obliegt es den Klägern konkrete Verfehlungen vorzutragen, können sich hierbei aber auch auf Indizien (Hilfstatsachen, die Schlüsse auf Tatsachen ermöglichen) stützen. Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung ist der Inhalt des Vertrages zwischen der Wirecard AG und der Ernst & Young Wirtschaftsberatungsprüfungsgesellschaft GmbH. Üblicherweise vereinbaren die Parteien den Umfang und das Entgelt für den Prüfungsauftrag. Unter anderen werden die Prüfungsfelder und die Art der Prüfung bestimmt. Ohne eine exakte Kenntnis des Ver-tragsinhalts ist es nicht möglich, die geschuldeten Pflichten zu ermitteln. Aber es existieren das Testat und die Standards für die Prüfungstätigkeit einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, möglicherweise sind es sol-che Indizien, die weiterhelfen, Schlüsse auf die Pflichtverletzung der Mitarbeiter der Ernst & Young Wirt-schaftsprüfungsgesellschaft GmbH zu ziehen.

Aber welche Bedeutung haben das Testat und Prüfungsstandards als Indizien für die Klage?

Hintergrund: Seit der Finanzkrise im Jahr 2008 sind die Anforderungen zur gesetzlichen Abschlussprüfung von Unternehmen, Banken und Versicherungen, die am Kapitalmarkt aktiv sind, reformiert worden. Das Testat des Abschlussprüfers ist nicht nur eine Art „Formel-Testat“, sondern wurde inhaltlich um die soge-nannten Key Audit Matters erweitert. Key Audit Matters sind besonders wichtige Sachverhalte der Prüfung und umfassen eine Beschreibung der vom Abschlussprüfer als bedeutsam beurteilten Risiken. Dazu gehör-en wesentlich falsche Darstellungen (auch aufgrund von Betrug), die entsprechenden Reaktionen des Ab-schlussprüfers so-wie eventuelle wichtige Feststellungen.

Auch die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH hat ihr Testat mit Key Audit Matters ausge-stattet. Leider sind nur Auszüge einiger Passagen der Key Matter im Internet auf einer Homepage einer re-nommierten Wirtschaftszeitschrift zu finden. Aus ihnen deutet sich aber an, welche Maßnahmen im Rahm-en der Prüfungstätigkeit von Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH ausgeführt wurden, um den vereinbarten Pflichten gerecht zu werden.

Ein Key Audit Matter des Bestätigungsvermerks betrifft den Sachverhalt in Singapur und dieser war, laut Er-nst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH, aufgrund „der Komplexität und des zeitlichen Um-fangs der Aufklärungsarbeiten […] einer der bedeutsamsten Sachverhalte.“ Im Zuge der durchgeführten Ab-schlussprüfung würdigte die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH auch die Erkenntnisse unabhängiger Dritter und der internen Compliance Abteilung von der Wirecard AG sowie Einschätzungen von „Funktionsträgern der betroffenen Gesellschaften, Lieferanten, Kunden und einbezogenen Rechtsan-wälten“. Zudem setzte die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaf GmbH eigene forensische Exper-ten ein. Schlussendlich kommt die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Urteil, dass „sich keine Einwendungen gegen die bilanzielle Behandlung von Sachverhalten auf Grundlage der Erkenntnisse aus Untersuchungen, die aufgrund von Beschuldigungen eines Hinweisgebers in Singapur durchgeführt wurden, ergeben.“ Bezugnehmend auf diesen Sachverhalt weist die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungs-gesellschaft GmbH auch auf eine Angabe im Anhang hin, die eine retrospektive Anpassung der Konzern-bilanz und der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung 2017 erläutert. Auch wenn damit aus bilanzieller Sicht der Sachverhalt in Singapur abgeschlossen scheint, schickt Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH einleitend zu den Key Audit Matters eine Einschränkung voraus: „Aufgrund der Unsicherheiten hin-sichtlich laufender und/oder ggf. zukünftiger Rechtsstreitigkeiten sowie hinsichtlich möglicher neuer Er-kenntnisse der aufgrund der Anschuldigungen geführten Ermittlungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass Einschätzungen […] zukünftig anders ausfallen können.“

In den Bestätigungsvermerken von Wirecard für die Konzernabschlüsse 2017 und 2018 weist die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH darauf hin: „Hinreichende Sicherheit ist ein hohes Maß an Si-cherheit, aber keine Garantie dafür, dass eine […] durchgeführte Prüfung eine wesentliche falsche Dar-stellung stets aufdeckt“. Ergänzend wird die Information gegeben, die vom Gesetzgeber vorgeschriebene Prüfung der Unternehmensabschlüsse durch Wirtschaftsprüfer/bzw. vereidigte Buchprüfer ist keine Voll-prüfung sämtlicher Geschäftsvorgänge eines abgelaufenen Jahres.

Prüfungsqualität des Testat

Der erste Eindruck, basierend nur auf geringe Erkenntnisse über den Inhalt des Testats und der durchge-führten Prüfungen, lässt so zusammenfassen: Eine nachlässige Arbeitsmethodik von der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH lässt sich aus diesen Key Audi Matters nicht ableiten. Im Gegenteil: Wer die Key Audi Matters lass, war gewarnt oder konnte nicht auf das Testat vollständig vertrauen. Mehr spricht dafür, dass die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH die üblichen Standards be-achtet hat, aber zu einer anderen Beurteilung gekommen war, die aber nach dem damaligen Erkenntnis-stand noch vertretbar gewesen war.

Zurückkehrend zu der Frage, welche Pflichten zwischen der Wirecard AG und Ernst & Young Wirtschafts-prüfungsgesellschaf GmbH vereinbart wurden, steht angesichts der bekanntgewordenen Key Matters, s.o., die nicht unrealistische Vermutung im Raum, die Einhaltung der Standards des Instituts für Wirtschafts-prüfung (IDW) wurden zugrunde gelegt. Diese Standards sind nur eine gesetzlich nicht verbindliche Empfehlung des IDW, wie eine Bilanz zu prüfen ist, die im Regelfall beachtet werden, mehr nicht. Die Durchführung der Prüfung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Abschlussprüfers, ihm steht es zu, im Ein-zelfall die Art und den Umfang der Prüfungsdurchführung zu bestimmen. Dabei ergeben sich die im Einzel-fall zu beachtenden Kriterien unbeschadet der Eigenverantwortlichkeit auch aus der Berufsauffassung (IDW PS 200 Tz.2). Auch die im HGB (Handelsgesetzbuch) enthaltenen Regelungen zur Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts bestimmen nur den grundsätzlichen Ansatz der Prüfung, enthalten jedoch keine gesetzlichen Bestimmungen über die konkrete Durchführung der Prüfung. Es sind mehr Hin-weise auf die erwartete Qualität. Trotzdem darf der Wirtschaftsprüfer die Prüfung nach seinem Ermessen erledigen. Liegen Abweichungen vom IDW – Standards vor, die noch im Rahmen der Ermessensausübung nachvollziehbar bleiben, liegt der Fehler nicht in der Abweichung von den IDW – Standards.

Stellt man in diesem Kontext das Testat der Ernst & Young Prüfungsgesellschafts GmbH, bedeutet dessen Fehlerhaftigkeit nicht in einem Automatismus, einen logischen Beweis für die Pflichtverletzung. Angesichts des Ermessens- und damit wohl auch verbunden, des Beurteilungsspielraums über die Art- und Weise der Prüfung, ist es durchaus denkbar, bei Einhaltung der üblichen Standards und der Grenzen des Ermessens zu unterschiedlichen Ergebnissen, sprich, unterschiedlichen Testaten, zu gelangen, ohne eine Pflichtverletzung begangen zu haben. Exemplarisch ist in Erinnerung zu rufen, dass sowohl die KPMG (Sonderprüfung) als auch Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaf GmbH denselben Sachverhalt mit mutmaßlich hoher Professionalität, aber unterschiedlichen Ergebnissen einer Prüfung unterzogen haben. Nur als Randnotiz: solche Prüfungen kosten in der Regel mehr als 1. Millionen Euro.

Wissen muss man, dass eine Abschlussprüfung lediglich die Gesetzeskonformität der Rechnungslegung der Jahresbeziehungsweise Konzernabschlüsse und der dazugehörigen Lageberichte dokumentiert. Sie be-urteilt dagegen nicht, ob sich ein Unternehmen in einer „gesunden“ wirtschaftlichen Lage befindet. Inves-toren sollten sich dieser potentiellen „Erwartungslücke“ bewusst sein und das Testat des Abschlussprüfers entsprechend interpretieren. Eine vollständige Prüfung sämtlicher Geschäftsvorgänge wird nicht geschul-det !

Hypothetische Unterstellung zugunsten der Kläger:

Unterstellt man einmal, weitgehend unrealistisch, dass es den Kläger gelingt, in Kenntnis des sich aus dem Vertrag zwischen der Wirecard AG mit der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH beding-ten Pflichten in der Klageschrift hinreichend substantiiert solche darzustellen, wozu im Prinzip die Vorlage des gesamten Vertragstextes und unter Umständen eine Erörterung der verkehrsüblichen Modalitäten bei der Prüfungstätigkeiten anhand der IDW – Standards etc. notwendig ist, so erfordert ein substanziierter Vortrag weiter, worin die Verletzung dieser Pflichten bestehen soll.

Angesichts der Professionalität der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaf GmbH wäre es naiv, da-von auszugehen, die Formalitäten und üblichen Prüfungsschritte seien nicht beachtet werden. Wie sich aus den obigen Auszügen einer Wirtschaftszeitschrift eruiert, arbeitete die Ernst & Young Wirtschafts-prüfungsgesellschaf GmbH sehr umfangreich und sorgfältig. Zum Beispiel wurden bei der Überprüfung von der Wirecard AG als Informations- und Erkenntnisquelle unabhängige Dritte, die interne Compliance Ab-teilung der Wirecard AG, Funktionsträgern der betroffenen Gesellschaften, Lieferanten, Kunden und einbe-zogene Rechtsanwälte und eigene forensische Experten genutzt. Diese Herangehensweise deutet darauf-hin, dass die üblichen Prüfungsstandards eingehalten wurden.

Erschwerend kommt der Aspekt des Mitverschuldens hinzu. Jeder Geschädigte/Kläger ist gemäß § 254 Abs. 1 BGB dazu verpflichtet, den Schaden so gering wie möglich zu halten und solche Maßnahmen zu ergreifen, die zu einer Verringerung des Schadens führen oder muss verhindern, dass der Schaden anwächst. Es stellt sich die Frage, wann bestand der erste Zeitpunkt, um durch einen frühzeitigeren Verkauf der Aktien die Höhe des Schadens geringer zu halten. Hierzu ist es notwendig, sich einmal das weitere Umfeld der Ereignisse, um die Wirecard AG anzusehen.

Im Mai 2017 erstattete die BaFin Strafanzeige gegen den Börsenspekulanten Perring und anderen Speku-lanten. Die Angezeigten hatten auf den Absturz der Wirecard – AG – Aktie gewettet. Die BaFin erwog trotz ihrer Aktivitäten im Umfeld der Wirecard AG keine rechtlichen Maßnahmen gegen die Wirecard AG. Nahe-liegend war es doch gewesen, dass die BaFin der Frage nachgegangen wäre, warum die Spekulanten an-nahmen, der Kurs der Wirecard AG Aktie würde sinken. Ob dieses geschehen ist, weiß ich nicht, jedenfalls hatte es keine große Bedeutung für die BaFin. Ob mangelnde Anhaltspunkte der Grund für eine unter-lassende Ermittlung in dieser Richtung gewesen waren oder schlicht die BaFin unzureichend aufgestellt war, mag dahin gestellt bleiben. Jedenfalls signalisierte die BaFin keine Gefahr für die Wirecard AG Aktie.

Im Jahr Februar 2017 prüfet die BaFin-Bankenaufsicht gemeinsam mit der Bundesbank, ob die Wirecard AG als Finanzholding und nicht als Bank einzustufen ist. Die BaFin kam zu dem Ergebnis, dass lediglich die Wirecard Bank, aber nicht der Gesamtkonzern, der Bankenaufsicht untersteht. Die EZB schließt sich dieser Beurteilung an.

Im Juni/Juli 2017 untersucht die BaFin das Kreditgeschäft der Wirecard Bank im Rahmen einer Sonder-prüfung, da die Wirecard Bank eine direkte Tochter der Wirecard AG werden sollte. Das Inhaberkontroll-verfahren der BaFin, der Bundesbank und der EZB endet mit einem positiven Bescheid im Jahr 2019.

Die Financial Times veröffentlichte ab 2018 Bedenken gegen die Seriosität der Wirecard AG. Hierauf wiesen andere Zeitschriften hin. Die Anleger hatten demnach Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der Wirecard AG erlangen können, bevor der Kurs ins bodenlose Rutschen kam. Wägt man die Tätigkeiten der BaFin, der Bundesbank und der EZB gegen die Publikationen ab, wird ein Mitverschulden der Anleger m. E. nicht vor-liegen. Von einem Anleger kann nicht erwartet werden, zu beurteilen, ob die BaFin, die Bundesbank oder die EZB besser informiert gewesen war. Aber die Anwälte von Ernst & Young Wirtschaftsprüfungs-gesellschaft GmbH werden nichts unversucht lassen, und auf die Veröffentlichungen in Financial Times und Wirtschaftszeitungen abstellen.

Keine weitergehenden Pflichten als die BaFin oder EZB:

Aber eine andere Schlussfolgerung lässt sich aus den Tätigkeiten der BaFin etc. ableiten. Angesichts einer derart intensiven Prüfung der nationalen und internationalen Aufsichtsbehörden zu den Geschäften und der Position der Wirecard AG in der internationalen Finanzwelt kann nicht ernsthaft von der Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gefordert werden, noch weitergehendere, noch intensivere Tätig-keiten zu entfalten, und die Wirecard AG unter die „Lupe bzw. das Mikroskop“ zu legen. Womöglich noch mit anderen Mitteln als der BaFin, der Bundesbank und der EZB zur Verfügung standen. Die Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat nicht deren Optionen. Deren Aufgabe beschränkte sich auf die Bilanzprüfung, nicht auf eine staatsanwaltschaftliche Ermittlungstätigkeit.

Die Mittel einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sind nicht vergleichbar mit den Möglichkeiten der BaFin oder der Staatsanwaltschaft. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft kann nur Fragen beim Auftraggeber und gegenüber Banken und Dritten stellen. Wenn dieses geschehen sein sollte, stellt sich die weitere Frage, ob solchen Auskünften Glaube geschenkt werden durfte. Warum sollte die Ernst & Young Wirtschafts-prüfungsgesellschaft GmbH angesichts der Strafverfolgung der Spekulanten (Perring) durch die BaFin und fehlenden Maßnahmen gegen die Wirecard AG Zweifel an der Loyalität ihres Auftraggebers hegen.

Fazit zur Pflichtverletzung

Der Nachweis einer Pflichtverletzung wird nach den Informationen, die sich aus dem Internet recherchieren lassen, den Klägern mit geringen Erfolgsaussichten nicht gelingen Es bleibt nur zu hoffen, dass die Anleg-er-/Kläger mehr „Pfeile im Köcher“ haben, als nur den Prüfungsbericht der KPMG und das objektiv falsche Testat.

bedingter Schädigungsvorsatz:

Wer Schadensersatz nach Deliktsrecht beansprucht, §§ 826 BGB, 253 BGB, wegen vorsätzlicher, sittenwid-riger Schädigung, muss nicht nur eine Pflichtverletzung nachweisen. Erforderlich ist auch der Nachweis einer Verschuldensform in Gestalt von direktem Vorsatz oder bedingtem Vorsatz. Ausschließen kann man, dass es möglich ist, den Mitarbeitern von Ernst & Young Prüfungsgesellschaft GmbH eine gewollte und be-wusste Schädigungsabsicht nachzuweisen. Es genügt aber auch eine abgeschwächte Vorsatzform, dem lat. so genannte dolus eventualis. Hier vermischen sich fahrlässiges Handeln und die Gleichgültigkeit hinsicht-lich der Möglichkeit des Eintritts des Schadens. Der Schädiger erkennt zwar die Möglichkeit, dass sein Handeln schadensgeneigt ist, ihm ist es aber egal, ob der Schaden eintritt. Er nimmt den Schaden in Kauf, ihm ist die Schädigung eines anderen egal.

Der BGH formuliert, zum Vorsatz gehört und genüg es, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolge voraussehen konnte (sogenann-tes kognitive Element = Wahrnehmung und Bewusstwerdung) und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder im Sinne eines bedingten Vorsatzes, jedenfalls, mag der Schädiger es auch nicht gewünscht haben, doch zur Erreichung seines Ziels billigend in Kauf genommen haben (voluntatives Ele-ment), BGH, NJW-RR 13, 550, Tz. 32; NJW 17 17, 250, Tz. 26.

Aus dem Internet ist zu entnehmen, dass die Rechtsanwälte, die die Kläger vertreten, zumindest einen bedingten Schädigungsvorsatz den Mitarbeiter der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH vorwerfen. Der Vorsatz muss sich auf den Schaden erstrecken, eine nur allgemeine Vorstellung über et-waige mögliche Schädigung genügt nicht (BGH WM 01, 1454/57). Zum Nachweis der Schädigungsabsicht hat der BGH festgestellt (BGH NJW-RR 12, 404; FfM WM 15, 1105, Feststellung 10), aus der Art und Weise, in der sich das sittenwidrige Verhalten kundtut, lässt sich häufig folgern, dass der Täter bezgl. der Schädigung vorsätzlich gehandelt hat (BGH WM 95, 885/95). Der Nachweis des bedingten Vorsatzes lässt sich oft nur dahin erbringen, der Schädiger habe so leichtfertigt gehandelt, dass daraus im Sinne eines Indizes gefolgert werden kann, er habe eine Schädigung des anderen Teils billigend in Kauf genommen (BGH NJW 08, 2245 Tz. 46).

besondere Anforderungen an einen Wirtschaftsprüfer:

Zu der Haftung eines Wirtschaftsprüfers hat der BGH im Urteil vom 12.03.2020 – VII ZR 236/19 festgestellt, kommt vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung eines Wirtschaftsprüfers nur in Betracht, wenn der Wirt-schaftsprüfer einen Bestätigungsvermerk (Testat) nicht nur unrichtig vergeben hat, sondern die Aufgabe nachlässig erfüllt hat, zum Beispiel durch unzureichende Ermittlungen oder Angaben ins Blaue hinein und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Bestätigungsvermerks für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint.

Aus dem Urteil erschließt sich die Erkenntnis, allein die Tatsache eines unrichtigen Testats genügt nicht. Es müssen noch weitere Umstände hinzukommen, die eine gewissenlose Vergabe indizieren. Für den Begriff „Gewissenlosigkeit“ finden sich viele Umschreibungen. Vielleicht verbirgt sich dahinter ein verantwort-ungsloses Handeln. In diesem Fall käme es wieder auf die Einhaltung der üblichen Standards bei der Prüfung an, bzw. bei einer Abweichung, ob die Prüfung noch im Rahmen des Ermessens lag, das einem Prü-fer bei der Festlegung der Methodik zugestanden wird. Wer solche Standards einhält, prüft wie jeder Prüfer und nicht verantwortungslos, ansonsten müsste der gesamten Zunft eine gewissenlose Rücksichtslosigkeit als Vorwurf gereichen. Letztlich obliegt es dem Kläger, die zusätzlichen Indizien zu liefern, die eine Beur-teilung der Rücksichtslosigkeit und der Gewissenlosigkeit ermöglichen. Zur Erinnerung: Das falsche Testat reicht nicht, s.o.

Deutlich ist aber und dem Ende der Ausführungen zugewandt, der Dreh- und Angelpunkt der Klage ist, ob überhaupt eine schuldhafte Pflichtverletzung vorliegt und eine Schädigungsabsicht mit bedingtem Vorsatz.

Argumente, die sich als Schlussfolgerung aus der Tätigkeit der KPMG ergeben, sind eigentlich nur Indizien. Es bleibt immer ein gewisser Spielraum, der mit Spekulation ausgefüllt werden muss. Wer nach Standards geprüft hat, kann durchaus zu einem anderen Ergebnis kommen, ohne pflichtwidrig oder gewissenlos ge-handelt zu haben. Nachvollziehbar ist es bei gutachterlichen Tätigkeiten, oft kommen zwei Gutachter zu unterschiedlichen Resultaten. Mit einem ganz großem Fragezeichen ist zu versehen, ob es einen Richter überzeugt, wenn ihm vorgetragen wird, vom falschen Ergebnis (Testat) auf eine Pflichtverletzung und ge-wissenlosem Handeln schließen zu können. Auch ist völlig offen, ob die Standards nicht beachtet wurden. Sollten die Standards eingehalten worden sein, kann man von einem fehlenden Vorsatz ausgehen. In diesem Fall wäre „vorbildlich“ geprüft worden. Sofern dieses nicht geschehen sein sollte, stellt sich die Frage der Vertretbarkeit der Prüfungstätigkeit der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH nach Ermessensgesichtspunkte. Die Antwort wird ein Richter ohne Detail zur Prüfungstätigkeit der Ernst & Young Prüfungsgesellschaft GmbH nicht beantworten können. Für Beweisanträge, auch solche, die eine Gutachten betreffen, gelten prozessuale Grenzen. Es darf nur Beweis erhoben werden über behauptete Tat-sachen. Ein sogenannter Ausforschungsbeweis-Antrag ist unzulässig. Die Vernehmung eines Zeugen, die Erstellung eines Gutachtens darf nicht das Ziel verfolgen, erst neue, zu in der Klageschrift nicht behauptete Tatsachen, Erkenntnisse zu gewinnen. Ein Beweismittel (Zeugen, Sachverständige, Urkunden, Augenschein) dient nur dazu, den Wahrheitsgehalt einer Behauptung als wahr oder unwahr festzustellen. Zu der Behauptung einer Pflichtverletzung oder einer gewissenlosen Rücksichtslosigkeit müsste erst einmal ein konkreter Vortrag vorliegen. Die Angaben der KPMG in ihrer Darstellung der Sonderprüfung enthält keinen Sachverhalt, der konkrete Handlung der Mitarbeiter der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH beinhaltet. Zudem ist mehr als fraglich, ob andere Personen als die Mitarbeiter der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH weiterführende Angaben zu der Erstellung des Testats leisten könnten. Einen Beweisbeschluss auf Erstellung eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich der Einhaltung von Prüfungsstandards erlässt ein Richter aber erst, wenn ihm konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen solche Standards und/oder einem Fehlgebrauch des Ermessens gegeben werden.

Zu befürchten ist, dass die Kläger in mehrfacher Hinsicht darlegungs- und beweispflichtig bleiben. Ihnen es nicht einmal gelingt, die konkreten Pflichtverletzungen zu benennen und beweisen zu können.

Auf der sicheren Seite wäre man, wenn es interne Notizen von den Mitarbeitern der Ernst & Young Wirt-schaftsprüfungsgesellschaft GmbH gäbe. Maßgeschneidert nach den Feststellungen des BGH, Urteil vom 12.03.020 – VII ZR 239/19, in einem Fall, in dem die Wirtschaftsprüfer im Widerspruch zu einer internen Ein-schätzung einen positiven Bestätigungsvermerk abgaben. In diese Richtung scheinen auch die Erwägungen der Prozessfinanzierungsfirmen zu gehen, die laut den Angaben im Internet momentan eine Finanzierung der „Wirecard – AG – Klagen“ ablehnen. Sie sind der Meinung, die Klagen werden voreilig erhoben. Es fehlt ihnen der Nachweis des Vorsatzes mittels Emails etc.

Zu Guter Letzt: Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

Diese Rechtskonstruktion bedeutet, aus dem Vertrag zwischen der Wirecard AG und der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH leiten sich Schutzpflichten für die Kläger/Anleger ab. So etwas ist theoretisch möglich. Erfordert aber die Kenntnis des Vertrages. Es bedarf zudem des Nachweises und des Beweisens von Pflichtverletzungen. Es stellen sich die vergleichbaren Probleme wie sie bereits beschrieben wurden.

Abschliessenden Fazit:

Den Geschädigten ist ein Erfolg der eingereichten Klagen zu wünschen, auch deren Rechtsanwälten. Persönlich würde ich keinem Kläger die Klage gegen die Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH empfehlen. Eine Klage mit nur geringen Erfolgsaussichten, kann zu Regressansprüchen gegen den Rechtsanwalt führen, insbesondere wenn keine Belehrung über die geringen Erfolgsaussichten und das entsprechende Prozessrisiko geschehen ist. Scheitert die Klage, stellt sich die Frage der Erfolgsaussichten der Klage ein weiteres Mal, hierzu reicht oft nur ein professioneller Blick eines anderen Rechtsanwalts in die Urteilsgründe. Dieser kann beurteilen, ob ein Rechtsanwalt gegen die Pflicht aus dem Anwaltsvertrag gehandelt hat, die es ihm verbietet, ein aussichtsloses Klageverfahren für den Mandanten zu initiieren. In diesem Fall hat der Rechtsanwalt dem Mandanten die Prozesskosten (Anwaltsgebühren, Gerichtsgebühren, Fahrtkosten etc. ) zu ersetzen.